5、及时提起保函欺诈诉讼

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定,具有下列情形之一的,人民法院应当认定构成独立保函欺诈:

1

受益人与保函申请人或其他人串通,虚构基础交易的;

2受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的;3法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的;4受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的;5受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”。

其中最为重要也是施工单位最多适用的是第(5)种情形。通常提起保函欺诈诉讼,应当以业主为被告,保函开立行为第三人,向法院申请确认业主保函索赔行为构成保函欺诈,判令银行终止向业主支付保函项下款项。

此外,在保函欺诈诉讼中,应注意保函欺诈的管辖法院。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十三条规定,申请保函中止支付应向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院提出。第二十一条的规定,独立保函申请中止支付及独立保函欺诈纠纷案件由独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖,当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。

因施工单位较多选择己方所在地合作银行作为保函开立人,因此,施工单位通常会选择向银行住所地人民法院申请止付和提起诉讼。需要特别提示的是,根据《法最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定释》(〔2018〕14号 )的规定,上海金融法院管辖上海市辖区内应由中级人民法院受理的下列第一审金融民商事案件:(二)独立保函、保理、私募基金、非银行支付机构网络支付、网络借贷、互联网股权众筹等新型金融民商事纠纷。因此,在上海提起独立保函欺诈诉讼,在本应由中级人民法院受理的情形下,应向上海金融法院提起诉讼。

6、及时申请保函止付

如果业主向银行申请兑付保函,施工单位应第一时间审查保函文件的内容,确定业主提取保函的条件和管辖法院,并积极与银行沟通,获取业主提交的保函索赔文件,了解业主提取保函的理由和提交的单据。并向银行表明该保函兑付存在争议,业主系保函欺诈,施工单位已经向法院申请支付并起诉,请求银行配合法院的诉讼工作,暂不兑付保函,尽可能拖延保函被兑付的时间。然后,向业主和地方政府发函,阐明业主兑付保函没有事实和法律依据,并表明业主提取保函的可能性后果,给业主施压,并请地方政府介入从中斡旋。同时,施工单位应积极组织证据,及时向法院申请止付并提起保函欺诈诉讼。

7、注重过程资料的管理

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十四条的规定,法院裁定“中止支付保函”的证明标准为“独立保函欺诈存在高度可能性”;第二十条的规定,法院判决“终止支付保函”的证明标准需达到“能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈”。

因该两项证明标准均非常高,施工单位的举证责任之重,举证难度之大可想而知。因此,施工单位在履约过程中应注重施工资料的管理,及时上报索赔、签证,固定业主违约的相关证据,收集己方的履约证据。一方面在业主意欲提取保函时可以和业主据理力争,另一方面在业主启动保函索赔时可及时向法院申请止付或提起保函欺诈诉讼。此外,施工单位还应注意与银行保持积极的联系和沟通,确保第一时间了解业主提取保函的信息,并尽可能延长保函兑付的期限。

银行开办保函业务需要审批吗

银行保函办理流程:

(1) 营业执照副本、法人代码证副本、税务登记证副本和法定代表人证明文件等;

(2) 对外担保主合同、协议或标书及有关交易背景资料;

(3) 担保涉及的事项按规定须事先获得有关部门批准或核准的,须提供有关部门的批 准或核准文件;

(4) 经会计(审计)师事务所审计的上两年财务报表及当期财务报表;

(5) 反担保措施证明文件;

(6) 银行要求的其它资料。

2、银行进行调查、审查

银行收到申请和有关资料后,对申请人的合法性、财务状况的真实性、交易背景的真实性等进行调查,了解借款人的履约、偿付能力,对申请人的进行授信评级,向申请人做出正式答复。

3、 审批同意后,签订《保函协议书》或《贷款承诺协议书》,申请人存入相应比例的保证金,办理抵质押或反担保手续,银行出具保函或贷款承诺书。

银行同意开立保函后,与申请人签订“开立担保协议”,约定担保种类、用途、金额、费率、担保有效期,付款条件,双方的权利、义务,违约责任和双方认为需要约定的其它事项;对于需提供反担保的,还应按银行要求办理反担保手续。

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